01/11/2011
O
Supremo Tribunal Federal (STF) vai analisar, pelo mecanismo da
repercussão geral, se os Estados têm ou não o direito de impugnar
créditos de ICMS resultantes de benefícios fiscais concedidos por
outros. A Corte selecionou um "leading case" que valerá de parâmetro
para todo o país. Trata-se um recurso da empresa do setor alimentício
Gelita do Brasil, que contesta a cobrança de ICMS pelo Rio Grande do
Sul.
A
empresa comprou couro no Paraná, onde se beneficiou de incentivos
fiscais, pagando 7% de ICMS. Ao enviar o material para o Rio Grande do
Sul, destacou 12% do imposto na nota fiscal - alíquota incidente na
operação interestadual. Mas como a quantia efetivamente recolhida foi
de 7%, o Estado do Rio Grande do Sul quer cobrar a diferença de 5%.
Os
incentivos fiscais funcionam da seguinte forma: a empresa paga uma
alíquota menor de ICMS no Estado de origem, mas, nas operações
interestaduais, destaca nas notas fiscais um crédito equivalente à
alíquota cheia do imposto - o chamado "crédito presumido". É essa
diferença entre o valor cheio e a quantia paga de fato que os Estados
querem cobrar das empresas, quando os benefícios não foram previamente
aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Os
Estados se amparam na Lei Complementar nº 24, de 1975, que condiciona a
concessão de benefícios fiscais a um acordo prévio entre os Estados, no
Confaz. A norma considera "ineficazes" os créditos resultantes de
incentivos concedidos sem seguir esse trâmite. A Gelita argumenta, por
outro lado, que não cabe ao Executivo de um Estado determinar se a lei
de outra região é ou não inconstitucional. "Essa é uma competência
exclusiva do Poder Judiciário, notadamente do STF", diz o advogado da
empresa, Haroldo Lauffer, do escritório Lauffer Advocacia, de Novo
Hamburgo, no Rio Grande do Sul.
Sua
tese remete aos princípios da separação dos poderes e da presunção de
validade das normas jurídicas, previstos na Constituição. "Não podemos
partir do pressuposto de que uma lei de um Estado é inconstitucional",
afirma Lauffer. As empresas defendem que a via correta para um Estado
questionar o incentivo concedido por outro seria entrar com uma ação
direta de inconstitucionalidade no STF.
Paralelamente,
o Superior Tribunal de Justiça (STJ) irá analisar o assunto de um outro
ponto de vista, levando em consideração o que diz a lei. Os ministros
remeteram o debate sobre os créditos impugnados à 1ª Seção do tribunal,
formada por dez integrantes, que irão uniformizar o entendimento da 1ª
e 2ª turmas. O recurso foi movido pela empresa de autopeças HC Peças
contra o Estado de Minas Gerais, que não reconheceu créditos presumidos
outorgados pelo Distrito Federal.
O
STJ decidirá, no caso, se o que vale na operação são os créditos
destacados na nota fiscal ou o imposto efetivamente pago no Estado de
origem. "Se o Estado concede um benefício, trata-se de um acordo com
esse Estado de origem. A relação com o destino é independente disso",
argumenta o advogado Leandro Martinho Leite, que defende a HC Peças.
Ele lembra que, embora tanto a 1ª quanto a 2ª Turma do STJ tenham
precedentes favoráveis às empresas, a 2ª Turma já emitiu decisões
seguindo a tese da Fazenda. "O julgamento pela 1ª Seção será
importantíssimo, pois irá uniformizar o entendimento do tribunal e
servirá de baliza para as instâncias inferiores", afirma Leite.
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